【入库案例】是正当防卫还是互殴行为这份判决给出了参！

　　实践中，受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，到底是正当防卫还是互殴行为？这样的一个问题，一直以来困扰着千千万万的老百姓。本案，似乎为咱们提供了一个参考标准。

　　刘某酒后到其饭店内就餐时遇到朋友，在与其朋友寒暄聊天期间，随手拿起朋友桌上一瓶瓶装啤酒用桌子边沿磕碰啤酒瓶盖。饭店经营者张某怕酒瓶盖子磕坏木制桌面，遂口头进行制止，引起刘某不满。刘某先实施摔酒瓶和辱骂等行为，后又推搡张某，双方发生争执直至厮打。其间，张某两次扔出空啤酒瓶进行还击。最终二人均摔倒在地，二人起身后，刘某头部受伤流血。

　　经鉴定，刘某构成轻微伤。公安局认定双方构成互殴，分别进行了处罚。以寻衅滋事为由，给予刘某行政拘留六日的行政处罚；以殴打他人违背法律规定的行为成立为由，给予张某行政拘留五日并处罚款人民币贰佰元的行政处罚（罚款已缴纳，拘留未执行）。

　　张某不服对自己的行政处罚决定，遂提起本案行政诉讼，称其被刘某殴打后出于本能不自觉的从桌子上拿起啤酒瓶挥打，但是没有打到刘某，觉得自身不存在过错，故请求法院撤销公安局对其作出的行政处罚决定书。

　　再审生效判决认为，本案的争议焦点为：张某用啤酒瓶殴打刘某致其头部受伤的事实是否清楚，张某反击行为的性质认定及是否应予以治安管理处罚。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第2条、第9条规定，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。

　　结合本案事实，可以综合考量以下几个方面：（一）从案发起因来看，刘某使用饭店的桌子开啤酒遭张某制止，而后刘某实施摔酒瓶、辱骂等行为，显属酒后惹是生非，情绪失控，明显过错在先。张某对冲突的发生没有预见和准备，利用随手拿到的身边物品进行还击，在冲突中长期处在防御状态。（二）从对冲突升级是否有过错来看，本案从刘某突然猛推到二人被扶起，前后大约40秒时间，极短时间内，冲突并不是逐渐升级，而是整一个完整的过程持续相对激烈。刘某突然连续三次猛推和掐压张某，导致张某身体先是趔趄，后是坐倒，最后被压倒，整个身体处于下风状态，综合本案冲突全部过程，张某对冲突升级并无过错。（三）从是否采用明显不相当的暴力来看，刘某系年轻男性，身高约1.8米；张某系中年女性，身高约1.6米，体型偏瘦。刘某在身高、体重、年龄、性别等方面均比张某有着非常明显优势。当刘某猛推打张某时，不法侵害行为已经实施，立足当时处境，张某利用随手拿到的身边物品进行还击，且两次拿起的酒瓶均未碎裂即甩飞，击打明显不具有攻击力，并未采取明显不当的暴力，未超过必要限度。由此，张某的反击行为不能与刘某构成相互斗殴行为。

　　综合考虑本案的起因、主客观因素、对象、限度等条件，张某的反击行为属于免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，具有防卫性质，不属于违反治安管理行为。公安局认定张某用啤酒瓶殴打刘某致其头部受伤的事实，证据不足，且不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别。

　　受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有一定的可能造成了严重的伤害他人身体的后果。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（公通字〔2007〕1号）第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”因此，公安机关在对当事人作出治安处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生过程。

　　本案中，本次冲突产生的直接原因是刘某酒后寻衅滋事，率先发动攻击行为，张某为了免受刘某正在进行的不法侵害而采取随手拿起身边物品进行反击的行为，是为了制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为，应当不予治安管理处罚。公安局适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，给予张某行政处罚，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

　　受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有一定的可能造成了严重的伤害他人身体的后果。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，不能仅看他人身体的伤害后果就将行为人的伤害行为认定为违反治安管理处罚法第四十三条第一款的行为，给予行政处罚，而应当通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

　　尽管这个案例经历了不少曲折，一审驳回张某诉求，二审维持原判，申请再审亦被驳回。无奈之下，张某申请检察监督。在检察院的介入下，省高院重新审理此案。同时，该案历时多年，也实属不易。用网友们的话说，没多少当事人能够在时间和精力上坚持如此之久。

　　但是，我们不得已承认，通过司法接力，让“法不能向不法让步”的精神，从刑法领域穿透到治安案件领域。个人觉得，将正当防卫制度从刑法领域穿透到治安案件领域，这是一大进步，也是一大突破，更是一大亮点。

　　留言内容:根据国务院颁发的《娱乐场所管理条例》和文化部颁发的《娱乐场所管理办法》，两条法规都提到了娱乐场所的定义，请问以麻将馆作为主要经营活动的棋牌室是否属于娱乐场所，是否应遵循以上两条法规的规定。

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